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不忘初心,不断前行,不辱使命,
时间:2017-12-22 8:55:25 浏览数:1604 【关闭页面】

   不忘初心,不断前行,不辱使命,

争做当事人欣然接受、仲裁委高度信任、社会充分认同的仲裁员

                                                       作者:李高 (德阳仲裁委仲裁员)

我们常说,司法是维护社会正义的最后一道门槛,它的好坏取决于裁判者的社会良知。仲裁具有准司法的性质,它当然也需要裁判者具有社会良知,因为 “仲裁的好坏取决于仲裁员的好坏”。那么,衡量仲裁员好坏的标准是什么呢?

荀子说:水火有气而无生,草木有生而无知,禽兽有知而无义。人有气,有生,有知,亦且有义, 故最为天下贵也。人之所以为“天下贵”,就是因为人有良知。孟子说:所不虑而知者,良知也。良知,就是天赋人类生命中不学而知、不学而能、先天具有的判断是非和善恶的能力。孟子还认为:人之所以为人而不是禽兽,就在与人天生具有恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心,也就是我们常说仁、义、礼、智这四种善端。社会学也认为,人之所以贵为自然之精华,万物之灵长,就在于人类有自己的文化,这种文化就是植根于内心的修养,无需提醒的自觉,以约束为前提的自由,为别人着想的善良。这里讲的文化,实际上就是一种社会良知。我认为,仲裁员不仅应当具有社会良知,还应当具有更加纯粹、更加纯洁、更加的淳厚社会良知。

    一,不忘公道之心,努力维护社会公平正义。

公平正义是人类所追求的永恒目标,也是支撑和谐社会的基石。有公心,才能有公道;有公道,才能得人心;天下事,唯公才足以服人。我们常说:公生明,廉生威。就是说,公正使人光明磊落,廉洁使人不怒自威。公正是所有争议解决方式遵循和追求的基本价值目标,也是当事人寻求解决争议时最重要的心理期待。仲裁,从字义上讲,即居中,即衡量、评断、作出结论,仲裁最显著的特征就是居中公断。因此,公正是启动仲裁程序的先决条件,是仲裁的灵魂和生命线,也是仲裁发展的源动力。无论是机构仲裁,还是临时仲裁,不管是紧急仲裁员,还是第三方资助或融资,仲裁员的独立、公正都是最基本的要求。仲裁员只有公道正派、居中守正、秉公贵和,才能够做到兼听则明,保证公正公允,避免错裁、漏裁、误裁,才能够探寻当事人的契合点,积极消除对立情绪,有效化解社会矛盾。

1、保持独立性。仲裁员在办理案件时,要完全以个人的见解、学识和判断能力推进仲裁程序、作出实体裁决。这是仲裁结果公正的前提和保障。仲裁员保持独立性有三个方面的要求:第一是要独立于当事人。仲裁员的产生具有被动性,但是,无论是当事人选定的仲裁员,还是仲裁机构指定的仲裁员,均不代表当事人一方的利益,不是当事人的代理人或代言人,应当以中立的第三方立场来裁判案件。仲裁员独立于当事人,首先要求仲裁员要避免利益冲突和保持廉洁,建立互信。避免利益冲突和保持廉洁是公正仲裁的基石,建立互信是公正仲裁的前提。如果不能避免利益冲突,不能保持廉洁,不能建立互信,仲裁就会失去法律的庄严,失去公平的本质,失去正义的信誉。我认为,凡是与当事人存在重大利益或亲密或仇嫌关系,曾经参加过牵连案件的仲裁,在仲裁过程中对仲裁涉及的问题公开发表倾向性评论,在仲裁过程中发生吃请、收礼、不当接触等行为,均应当回避。除此之外,我还给自己确定了一条原则,凡是在仲裁前接受过当事人及其代理人对该案件咨询的,一律不接受选任或指定。仲裁员独立于当事人,还要求仲裁员审慎面对当事人的意思自治。意思自治是仲裁的基本原则和制度基石,但是,出借建筑资质或挂靠、工程未依法招投标、把借款让与担保作为房屋买卖、当事人直接约定建筑施工企业优先权等等问题,凡是违反国家法律、行政法规的禁止性规定的,凡是可能损害社会公共利益的,凡是可能损害第三人合法利益的,即使双方当事人意思表示一致,也不能予以支持。第二是要独立于仲裁庭的其他成员。我认为,合议庭裁决案件,每个仲裁员都应当独立分析判断并提出意见,不能简单附和,更不能人云亦云。只有这样,才能真正实现集思广益,使案件得到充分讨论,避免少数仲裁员意见出现偏颇,避免案件审理结果不公正。仲裁委秘书处曾经有人说,有的边裁庭前不阅卷,开庭审理不提问,合议表态不反对,一个“无异议”,一个“同意”,就是TA的全部工作成果,仲裁秘书处把这种现象叫作 “边裁五字真经”。我认为,首席和边裁产生途径不同,但是职业使命相同,职责分工不同,但工作目标一致。因此,凡是合议庭的案件,作为边裁,要认真阅卷,认真参加庭审和合议,弄清事实,理清关系,查清问题,作为首席仲裁员,对案件,尤其是重大、复杂、疑难案件,要适时进行合议,要统一庭审思路和程序推进,在合议裁决意见时,要先梳理事实和证据,提出合议的问题以及需要高度关注的地方,让边裁首先轮流发表意见,自己最后发表意见,遇到两个边裁分歧较大的案件,比如,股权转让合同能否裁决直接解除、无效施工合同的结算价款是否应比合同有效情况下的结算价款更高、挂靠施工如何对实际施工人的利益予以保护,还要从评判标准、价值取向等方面与两个边裁讨论,尽量缩小差距、减少分歧、达成共识。第三是要独立于仲裁机构和仲裁秘书。仲裁的权力缘于当事人的协议,而当事人选择仲裁的初衷往往是出于对仲裁员的信任,因此,具体案件仲裁员的产生,无论是当事人选定还是仲裁委指定,仲裁庭一经依法组成,就取得对案件进行仲裁的实体权力,既不受仲裁机构的干涉,也不受仲裁秘书的干涉。仲裁委和秘书处的意见要重视,但是不是照办和执行。这对于避免秘书处工作人员掉入滥用职权的陷进,有效保护他们也有帮助。不过,仲裁员的独立并不意味着可以随心所欲,随意而为,为所欲为。要顺利推进案件的审理和裁决,需要建立仲裁员与仲裁秘书之间良性互动的关系。要保证案件审理的质量,要维护仲裁机构的社会声誉,也需要仲裁委和秘书处对仲裁员的行为进行必要的监督,包括程序推进的建议与督促、仲裁法律文书审核、案件质量监督等,这有助于保障仲裁公平审理和公正裁判,也有助于保护仲裁员。第四是要独立于强权机构。仲裁的顺利实施,离不开强权机构的支持与配合,仲裁过程中,我坚持保持与有关部门的沟通协调,为了避免社会失稳或影响地方政府声誉,在办理涉及西部商贸城案件时主动联系旌阳区政法委并几次上门沟通,在办理什邡市城市道路改造案件时亲自到案外人什邡市城管局了解情况,在办理城北汽车站案件时为了解决工程量清单漏项问题,与财政、审计等部门沟通,在办理滨湖之春案件时数次与市住建局、造价站、档案馆沟通协调并争取它们的支持配合。但是,仲裁的民间性质容易让传统世俗权力机构对仲裁说三道四,甚至指手画脚。十年来,我经历过这样一些情形:一个案件,就有十几个不同层级的领导打电话关心;当事人的主管部门通知我作为仲裁员去开会并且要求不得缺席;当事人的监督部门说仲裁必须直接执行它的认定结论;法院的人打招呼要求案件怎么仲裁,并说否则就要撤销仲裁裁决……在世俗的强权机构面前,要确保仲裁的公正,就需要仲裁员保持独立的品格和不畏强权的勇气。老百姓不也常说吗?心底无私天地宽,没做亏心事不怕鬼敲门,心中无冷病哪怕吃西瓜。

    2、主动、如实、全面披露。当事人可以选择仲裁员,选择自己的法官,这是仲裁的主要优势,但当事人的这一权利不能滥用,否则就可能出现徇私舞弊、枉法裁判。为了预防徇私舞弊、枉法裁判,法律和仲裁规则都规定了回避制度。但是,回避制度作用的发挥必须借助于信息披露。因此,仲裁员至少要在第一次开庭时,主动、如实、全面披露个人信息,尤其是与当事人之间是否存在关系、存在何种关系。如果仲裁员未主动、如实、全面披露可能影响案件公正审理的事项,在可能影响案件公正审理情况下未主动回避,其作出的裁决可能会被撤销。

  3、平等对待当事人。仲裁员居中裁判案件,必须平等对待双方当事人,与双方当事人保持同等距离,不能有远有近,否则当事人就有理由对案件审理的公正性产生怀疑。一方面,仲裁员应当给予当事人同等的权利,如给一方补充提交材料的机会,则应同时给予另一方当事人,又如让双方当事人都有充分发言的机会,让他们把理说透。另一方面,在庭审以及其它场合,仲裁员不能表现出对一方特别热情,而对另一方特别冷淡。例如在开庭时,仲裁员与一方代事人热情握手问候,却不理睬另一方当事人。虽然这种情况并不表明仲裁员会偏袒某一方当事人,但却会给另一方当事人一种不平等的感觉。现实中,有的由一方当事人指定的仲裁员,在开庭前未阅卷的情况下,对案件情况就已经非常清楚;有的甚至开庭时就直接坐在与当事人最近的地方,这类情况,本身就容易让人产生联想。

    4、禁止不当接触。不与一方当事人单独或私下接触,这是仲裁员独立、居中、公正裁判案件的必然要求和客观保障。单独或私下接触,会或多或少的谈及案件的有关情况,这样会使仲裁员在一定程度上先入为主,自觉或不自觉地偏向某一方当事人,可能导致丧失独立性和中立性,进而失去案件裁判结果的公正性。我国仲裁法禁止仲裁员与当事人不当接触,规定:如果仲裁员私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的,必须回避,否则可能导致仲裁裁决被撤销;不仅如此,上述情形情节严重的,或者仲裁员在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的,会被仲裁委员会除名,不仅如此,根据我国《刑法》第399条之一和《刑法修正案(六)》第20条的规定,犯枉法仲裁罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。

    禁止不当接触,并不是不能接触。实践中,仲裁调解往往既需要“面对面”,也需要“背靠背”。另外,一方当事人提交材料、当面反映情况等也无法避免。这种情况下,我的建议是坚持两点:一是所有接触都在仲裁委办公室进行,喝水都喝仲裁委的水。二是接触时至少要有仲裁秘书在场,即使不作笔录,也有仲裁秘书在场见证,可以避免瓜田李下之嫌。

第二,不忘敬畏之心,矢志于维护法律权威。没有敬畏就没有底线。我认为,作为仲裁员,只有心存敬畏,才有合理怀疑的习惯,才有求真务实的态度,才有审视自己的品格,才有践行法治的勇气。

    1、敬畏真理,以科学的态度和方法查明事实。敬畏真理,就是敬畏逻辑和理性。人们常说,怀疑是对真理最大的尊重,也是对真理的最大敬畏。没有怀疑,就没有真理,越是不怕怀疑,就越能证明真理,真理本身就是怀疑的结果。在办理仲裁案件的过程中,我们查明案件事实,就要有科学精神,就要讲逻辑,重证据。实际上,审查和认定证据的过程,就是运用科学方法求实证的过程。小学教材里有一篇文章《两小儿辩日》。辩什么呢?早晨和中午的太阳哪一个离我们近。满腹经纶的孔子遭遇到了难题,搞不清谁是谁非。作为仲裁员,绝不能停留在这两小儿的水平——仅仅凭感觉认识事物。曾经有一首流行歌曲,名字就叫《跟着感觉走》,跟着感觉走,紧抓着梦的手,脚步越来越轻越来越温柔。尽管仲裁员处理案件,也会涉及到自由心证,但是不能一味地跟着感觉走,而要跟着理性走,跟着逻辑走,跟着证据走。比如,商品房买卖与借款让与担保,合伙与借款,股权投资与债权投资,内部承包与出借资质或挂靠,如果单纯从形式证据来看,往往很难识别。在专业问题上,要去除感情因素、情绪因素,保持法律的理性,要通过现象看本质,要去粗取精,去伪存真,这样才能分清是非。

    2、敬畏历史,不断总结经验和教训我们常说一句话:以铜为鉴,可以正衣冠;以人为鉴,可以明得失;以史为鉴,可以知兴替。历史犹如一面镜子,映照着人们认知过去和对待自我的态度。以批判历史和历史批判的态度审视现实,本身就是对历史的敬畏。因为,当过去不再照亮未来,人心将在黑暗中徘徊。美国著名法学家霍姆斯说:法律的生命不在于逻辑,而在于经验。他认为,在人们决定是否遵守规则时,对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,社会偏见,这些作用都远远大于三段论。从仲裁法规定的仲裁员任职资格来看,本身就强调仲裁员要有丰富的社会阅历与生活经验。在工作中,仲裁员要不断总结自己办理案件的所得所失,不断总结经验和教训。

    不仅如此,我认为,敬畏历史,还包括善用其他社会资源。仲裁案件涉及的许多专业性非常强的问题,有些概念,如概算、预算、结算、决算,结算的编制、审查、审核,金属探伤检测等等,涉及到的往往是一般法律从业人员接触较少的投资、工程、机械等行业和领域的问题。这些专业性问题,针对仲裁员来说可能比较陌生,但是针对这些领域的专家来讲,可能就是常识性问题。因此,在办理这类案件时,除了查阅专业工具书以外,还可以向专家请教。我曾经办理一起人身保险索赔案件,一个汉旺镇的农民,地震后被以劳务派遣方式派遣到一个用人单位在缅甸的金矿工作,派遣单位给他买了一份意外伤害保险。一天,在野外作业时,他被一条狗咬了,当时没有在意,几天后疾病发作,因为缅甸的医疗条件太简陋,就直接往国内医院送,到医院后就死了。医院只有病情描述,没有诊断结论,也没有进行尸体检验。家属提出是因狂犬病发作导致被保险人死亡,但是保险公司以没有诊断证明和尸体检验报告证明被保险人属于突发疾病死亡而拒赔,家属申请仲裁。我向疾控中心的专家讨教了有关狂犬病的知识,结合其他证据和举证责任分配,得出了被保险人死于狂犬病的结论,让保险公司信服,最终稳妥处理了案件。在办理涉及到建筑工程的工程计量和计价,我向造价咨询机构的资深造价师请教,办理因钢材加工过程中出现裂纹而引起的买卖合同纠纷案件时,我向工程学院资深锻造教师请教。通过查阅专业工具书、向专家请教等渠道和途径,既丰富了自己的知识,也为认定事实和裁决案件奠定了扎实的理论基础。

    3、敬畏法律,践行法治有担当。我们经常讲“天作孽,犹可违。自作孽,不可活”,讲“人在做天在看,举头三尺有神明”,就是强调对天的敬畏。如果人连天命和天谴都不害怕,那还有什么事情做不出来呢? 当然,我们这里讲敬畏天理,就是要敬畏法律。英国哲学家边沁说过:在一个法治的政府之下,善良公民的座右铭是什么?那就是严格的服从,自由地批判。法治是国家为保护社会公平正义所设的最后一道防线。因此,法律制度一旦形成,为全民所公认,就要严格地服从,就必须无条件的执行,尽管它还没有达到尽善尽美,或者没能保护每一个公民的公平与正义。美国法学家伯尔曼也说过一句话:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。作为仲裁员,信仰法律,就是信仰正义,信仰真理。这就要求,一方面,仲裁员要严格依据事实与法律裁判案件,在任何情况下均不得漠视法律的规定,要严格适用法律,要正确区分授权性规范与义务性规范,管理性强制性规定与效力性强制性规定,行为规范和技术规范,要弄清楚法律的位阶与效力等级,弄清楚当事人意思自治的范围。另一方面,仲裁员要合理进行仲裁程序,尽到应有的审慎勤勉。仲裁庭组成后,仲裁程序的推进取决于仲裁员,这时,仲裁员应保证仲裁程序进行的公平合理。合理进行仲裁程序具有两方面要求,一是仲裁员应当严格按照仲裁规则规定的仲裁程序进行,比如仲裁法律文书是否送达、首次开庭提前多长时间通知当事人、被申请人的答辩时间是否足够、全体仲裁员到齐才能开庭、证据必须经过质证……这些规则进行绝对不能违反,否则就是程序的严重瑕疵,仲裁裁决会被撤销。同时,凡是涉及到重大程序问题,要坚持保守主义思想,比如仲裁员未到齐的情况下不能开庭,因为,即使当事人申请或当时没有提出异议,事后当事人仍然有权以仲裁程序违法申请法院撤销仲裁裁决。曾经有一个借款纠纷案件,双方之间有若干笔借款,有两份不同的借款合同,第一次只申请对一份借款合同所涉及的借款进行仲裁,第一份仲裁开庭是被申请人本人到庭参加仲裁,后来申请人增加了仲裁请求,要求将第二份借款合同所涉及的借款也纳入仲裁,提交的申请书叫《增加仲裁请求申请书》,这时候被申请人本人不知道是想拖延时间还是逃避债务,仲裁秘书无法始终通过直接送达、留置送达、邮寄送达等方式送达仲裁法律文书,最后只好进行公告,公告的内容是送达《变更仲裁申请书》和《开庭通知书》。等到开庭时,被申请人委托的律师出庭,她提出对增加的仲裁请求要给予15天的答辩时间,理由之前没有收到《增加仲裁请求申请书》,因为公告送达的文书叫《变更仲裁申请书》。二是,仲裁规则不可能事无巨细,把任何可能遇到的问题都规定清楚,这就需要仲裁员根据实际情况自由裁量或自行决定。我认为,因为个别仲裁员临时有事,到场的仲裁员可以主持双方当事人进行证据交换并形成详细笔录,开庭时直接询问双方举证、质证意见是否与证据交换意见一致即可,不过,证据交换时未到场的仲裁员需要在证据交换笔录上签字确认。如果是书面证据,可以委托仲裁秘书进行证据交换,也可以由双方进行发表书面质证意见。这些问题,仲裁员可以根据自身经验,在保障公平的前提下合理推进程序。

    三,不忘同情之心,致力于化解纠纷促和谐。《道德经》中有这样一句话:天地不仁,以万物为刍狗;圣人不仁,以百姓为刍狗。意思是说,天地不感情用事,对万物一视同仁,圣人不感情用事,对百姓一视同仁。这里讲的是要实现平等,不能感情用事。但是,法律讲平等,仲裁讲公正,并不是不讲情感。相反,只有具有真正的同情之心,才能做好工作。正如罗素所说: 对爱情的渴望,对知识的追求,对人类苦难不可遏制的同情,是支配我一生的单纯而强烈的三种感情。法律是“保护”人的,其目的是。作为人类社会的成员,对于人性予以包容和尊重,对于他人苦难的给予同情,这是社会向善的基本要求。仲裁员作为推动社会向善的重要力量,理所当然应当心怀善念,善待当事人。我认为,同情之心,既是仲裁获得社会和当事人认可的基础,更是有效化解纠纷,弥合裂痕,修复关系,实现正义的基础。因此,在守住法律这条底线的基础上,需要弘扬同情之心的美德。

    1、设身处地,体恤理解当事人。律师界有一个广泛流传的故事:一个出道不久的律师赢得了诉讼,宣判后,他抑制不住内心的激动,向他的委托人发了一个电报:正义已经获胜!”几分钟之后,他的委托人回电报指示:立即上诉!”这个故事告诉我们,在当事人眼里,正义具有强烈的本位色彩。仲裁案件的当事人相互之间,有的是针尖对麦芒,有的是水火不容,有的是《天鹅、梭子鱼和虾》,各唱各的调,各拉各的套。作为仲裁员,需要高度关注当事人的仲裁主张。在仲裁过程中,首先要学会聆听,要听懂当事人说出来的话;其次要有读心术,要读懂当事人肚子里的话,尤其是那些只可意会不可言传的话;三是要灵活运用助产术,要引导当事人掏心窝子,把心里的话”说出来,把心里有、口里无”的话明确地表达出来;四是要会劝导术,让当事人知道什么是重要的话、关键的话抓住关键找到症结

   不仅如此,仲裁员还要围绕仲裁请求事项,全面准确回应案件争议焦点,避免超裁或漏裁。比如,被申请人提出了时效抗辩,仲裁庭未予以回应;比如,申请人主张被申请人持有证据并提供了被申请人持有相关证据的证据,但仲裁庭未予理会,没有在庭审中要求被申请人或向被申请人发出调取通知,仲裁裁决都可能被撤销。

    2、勤勉尽责,及时高效止纷争。高效是仲裁的特征,当事人选择仲裁的预期,是在一个合理的程序中以最短时间得到公正的结果。当事人合理预期的实现,依赖于仲裁员尽到应有勤勉。因此,仲裁员一旦接受指定或选定,就必须安排好自己的工作计划和时间,要保证自己可以在合理时间内进行开庭和合议,如果自己的时间不能保障,就应当提出辞职;仲裁员在拿到案件的材料后,应当认真及时仔细地审阅,找出纠纷焦点问题,而不能等到开庭才匆匆浏览案件材料;如果是首席仲裁员或者独任仲裁员,就应当在开庭前提出庭审方案或设想;开庭结束后,仲裁员应当及时进行下一步程序、安排合议,以便案件可以及时审结。

     3、合理调节与分配,维护正当权益保稳定。当事人参加仲裁,本质上就是一种博弈。仲裁,本质上也是一种利益的分配与再分配调节。在这种博弈和利益分配过程中,当事人往往追求利益的最大化。而仲裁,无论是裁决结案,还是调解结案,又需要当事人最大限度的妥协。只有这样,当事人才可能接受仲裁结果,才可能自动履行,才能够案结事了,当事人之间产生的裂痕才能弥合,被破坏的社会关系才可能被修复,法律作为社会稳定的调节器的作用和价值才能真正地实现,才能实现社会的和谐。因此,作为仲裁员,首先要不偏不倚,要确保双方当事人地位平等和信息对称,要构建起双方当事人的互信,尤其是对仲裁庭的信任。其次,要善用裁决权力,对当事人识别法律关系、举证等提出建议,并根据举证能力合理分配举证责任。涉及到重大疑难案件,我尝试采用《举证建议书》引导双方举证,通过将有关的法律依据、学理解释、法理根据、案例等同时与双方当事人及其代理人分享,让双方自己去发现自身诉求和主张获得支持所存在的不足和问题。再次,要用活用好自由裁量权,减轻当事人的仲裁成本,合理进行利益分配。我仲裁的一个案件,双方无法就工程价款达成一致,如果按照习惯做法直接进行鉴定,鉴定费就要三百万元以上。为了减轻当事人的经济负担,仲裁庭聘请市造价站工作人员到仲裁委提供咨询意见,建议双方到省造价站咨询等方式,完成了工程量的绝大部分工程量的核对工作,最后通过造价鉴定机构询价的方式确定工程价款,只花了几万元费用。

总之,要成为一名当事人欣然接受、仲裁委高度信任、社会充分认同的仲裁员,既要有学识、见识和胆识,还有悟性、理性和韧性,更要有正气、底气和勇气,不仅要独善其身,更要兼济天下。不忘初心,方得始终。

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